摘 要 当前网络犯罪愈演愈烈，基于其自身的特点和国家利益的不同，使得传统刑事管辖理论不能适用于网络犯罪，本文从网络犯罪的特点出发，对传统刑事管辖权及其局限性进行分析，从而确定加强国际合作的解决办法。
关键词 网络犯罪 刑事管辖权 局限性 国际合作
作者简介：阮建新，天津天关律师事务所，律师，研究方向：民商事。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.353
二十世纪最具划时代意义的发明当数计算机及网络技术的建立与应用，资源共享、通信及各种基于网络的服务得到广泛的运用。网络在给人带来便利的同时，也为犯罪创造了新的发展空间。网络犯罪愈演愈烈，但是由于网络本身的特点以及国家之间利益的冲突，对网络犯罪刑事管辖权的确定陷入困境，传统的刑事管辖理论已经无法适应高速发展的网络犯罪。准确界定网络犯罪的管辖权，对理论和实践都具有重要的意义。
一、计算机网络犯罪的特点
计算机犯罪是基于计算机及网络的广泛应用产生的新型犯罪现象。网络犯罪是典型的计算机犯罪，我们可以把网络犯罪概括性的定义为：网络犯罪是危害计算机系统网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为。基于网络本身的特点，使得网络犯罪在许多方面有别于传统的犯罪范畴。网络犯罪通常具有以下几个特点：
（一）无国界性
网络本身的开放性、非中心性使得地球上任何一个地方的人都能在千里之外的另一个地方利用网络达到犯罪目的。网络犯罪在作案空间上，往往是行为的实施地和结果地相分离，不受地域、国界的限制；在作案时间上，犯罪行为和结果常常不同步。
（二）隐蔽性以及高技术性
网络犯罪常常运用电子数据作为作案手段，来源网址可以造假，行为人身份隐蔽。同时网络犯罪又没有可以直接观察到的犯罪现场，取证困难，而且又容易毁灭证据。同时网络犯罪往往是具有相当网络专业知识的人通过破译程序或者制造程序实施，技术性极强。
（三）严重的社会危害性
随着计算机网络在社会各领域的广泛应用，基础信息网络被破坏哪怕是一丁点，都会扰乱社会的正常秩序。如果涉及国家管理的基础网络遭到破坏，社会甚至会发生混乱。网络犯罪的危害后果关联到整个社会和大部分群体，播及面广、扩散快、影响大，危害性严重。
二、传统刑事管辖权及其局限性
传统刑事管辖权包括刑事管辖权（狭义）和刑事诉讼管辖权两部分，前者是相对于国际法而言，后者是相对于国内法而言。我们这里讲的刑事管辖权是相对于国际法而言的狭义的刑事管辖权。刑事管辖权是指一国对犯罪所拥有的起诉和惩罚的权能，是各国主权相互确认和尊重的产物。现代国际法上已确认的管辖权原则有：属地管辖原则、属人管辖原则、保护主义原则和普遍管辖原则。但是由于计算机网络犯罪的独有特性，使得传统管辖理论显现出局限性，具体表现在：
（一）屬地管辖原则在计算机网络犯罪管辖权上的局限性
属地管辖原则也叫领土原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法。而网络犯罪的发生地与结果地往往相隔千里，分散于不同的国家或地区。根据属地管辖原则，会出现多个国家都以属地管辖为由主张对同一犯罪行使管辖权，很容易导致各国刑事管辖的严重冲突。
（二）属人管辖原则在计算机网络犯罪管辖权上的局限性
属人管辖原则也称国籍原则，即以国籍为标准，凡是本国公民，不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，也不论当地法律是否认为是犯罪，原则上都适用本国刑法。从本质上讲，一国设立属人管辖原则，是为了充分保护本国公民，防止其在他国或其他地区受到不公正的司法审判。但是，网络犯罪行为人的身份往往具有隐蔽性，很难得以查明，使得适用属人管辖原则不具有现实性。
（三）保护主义原则在计算机网络犯罪管辖权上的局限性
保护主义原则是指外国人在本国领域外对本国国家或公民犯罪的，本国都可以适用其刑法予以管辖。保护主义原则需以对他国或地区的法律及主权的尊重为原则，在实践中往往受到一定限制，任何国家都不能单纯只依据保护主义原则对有关网络犯罪行使管辖权。
（四）普遍管辖原则在计算机网络犯罪管辖权上的局限性
普遍管辖原则指凡是一国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪分子是本国人还是外国人，不论其罪行发生在本国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一国家的或者公民的利益，只要在本国领域内发现犯罪分子，就有权在其所承担的条约义务范围内行使管辖。这一原则是国际社会为了有效防范和打击国际犯罪形成的共识，以各国共同缔结的条约为基础，由各国国内刑法加以具体规定。对于网络犯罪上存在的战争犯罪、毒品犯罪，恐怖主义犯罪等罪行，毫无疑问普遍管辖原则可以适用，但对于没有获得各国共同协商一致的其他普通犯罪，普遍管辖肯定不能基于一国国内法的规定去适用。
现代世界大多数国家的刑法在处理刑事管辖权时都是以属地原则为基础，兼采其他原则。网络犯罪的特点使得传统管辖权的基本联结点难以确认，找到一个比较适合的联结点成为解决管辖问题的关键。
三、解决计算机网络犯罪管辖权冲突的途径
（一） 行为人的目的是解决管辖权冲突的最佳联结点
管辖的确立既是一国主权的体现也是各国间利益的平衡和协调，只有一国对犯罪管辖的理由足以说服另一国主动放弃管辖，才能达到管辖权最合理的实现。而一国促使另一国让渡管辖的理由往往是其管辖的联结点优于他国。
对联结点的确定需要遵循以下几个原则：管辖的公正、管辖的可能和管辖的效率。管辖的公正体现的是各方利益的均衡，要求管辖的行使能够更好的实现正义和平等，尤其是对犯罪行为人，只有能使行为人的权利得到很好的保障才可以获得管辖；管辖的可能体现的是管辖的现实性；当今社会，犯罪的率呈上升趋势，各国的司法系统都面临着极大的压力，在司法资源有限甚至稀缺的情况下，追求诉讼成本的最小化和诉讼目的的最大化成为一种必然，这就要求各国在行使管辖时都要考虑对犯罪的及时惩处与国内、国际管辖资源的配置。效率的实现以管辖的可能为前提，以不放纵犯罪为宗旨。
基于上述几个原则，笔者认为行为人的目的是解决网络犯罪管辖冲突的有效途径之一，具体适用时，可以从以下两个方面进行考虑：
1.住所地。网络犯罪管辖的确定应首先考虑这一因素，因为包括司法协助在内的一切国际交往当中，国与国之间交往、互助的前提是相互尊重各自的主权，案件的刑事管辖权往往被看作是国家主权的象征，一国对其国内的犯罪当然的具有优先管辖的权力，当行为人的行为指向地与其住所地有重合时，行为人住所地国管辖最合理。
2.最适当管辖权原则。本原则指当超过一个以上的国家对一个网络犯罪行为主张管辖时，有关各方应协商决定对于起诉而言最适当的管辖权。此原则可以借鉴民事诉讼管辖冲突中的“不方便法院”原则来确定。该原则的适用前提是：（1）由受案法院管辖存在诉讼不经济的事实；（2）由该法院管辖可能给当事人造成不便、增加其诉讼负担或造成原、被告间地位的不平等或出现司法不公；（3）由该法院管辖存在原告权利得不到合理救济的事实。
（二）国家之间的协作是解决管辖问题的根本途径
管辖权的冲突本质上是各国主权的冲突。只要犯罪涉及多国，那么只有国家间友好的合作，才能最大程度的解决问题，所以国家间的合作是解决管辖问题最根本的途径。而且在世界联系越来越密切的前提下，各国合作的加强成为一种必然。国家间的合作可以通过以下途径实现：
1.调查取证。调查取证是任何案件的关键环节，直接关系着对案件能否追究与否。通常情况下，一国是不允许外国在其境内直接取证的，这就需要国家间的司法协助。网络犯罪时间上常常一瞬间就能完成、而且空间跨度大，所以一国想要收集到处于不同国家的证据，扣押或提取与犯罪有关的物证、书证，彻底查清案件事实，都需要向有关国家发出委托，请求该国给予司法协助。同时网络犯罪往往通过电子数据进行，数据又极容易修改，能否及时取证也决定了能否惩处犯罪。所以对网络犯罪的取证，寻找实行犯罪行为的终端计算机很重要，这就要求各国积极配合，争取不放纵任何犯罪。
2.引渡。引渡的目的是能使请求国对指控的人犯行使刑事管辖权或追究其刑事责任。网络犯罪往往具有全球性，行为人所在国往往与犯罪地相隔千里，位于不同的国家，此时引渡显得极为突出，但目前在引渡过程中，极易因国家利益出现引渡困境。所以实践中最紧迫的是加强国际间对网络犯罪刑法规范的统一。我们可以确定这样一个原则：一国对在其领土内的犯罪人如果基于本国国民不引渡，那么这个国家必须对此犯罪人实行管辖，这样可以相对减少引渡冲突。
3.刑事诉讼移转。所谓刑事诉讼移转，是指一国将本应由其管辖的刑事案件委托他国进行刑事管辖的程序。无国界的网络犯罪会引起刑事司法管辖权的冲突，最终导致多重起诉或国家间的磨擦，刑事诉讼移转为这一问题的解决提供了一个折衷的办法。因而这种主动避免冲突的办法对行之有效地惩治网络犯罪是极其必要的。
4.对外国刑事判决的承认与执行。任何国家法院的判决都是一国司法机关代表其主权国家针对特定的法律争议而作出的，原则上只能在判决国境内生效，而没有域外效力，只是作为例外，世界各国才基于各种各样的考虑在一定的条件下相互承认外国法院判决在内国具有与内国法院判决同等的法律效力，并在必要时按内国的有关规定予以强制执行。国际社会已成为一个密不可分的整体，各国为了有效预防和遏制犯罪，实现充分的发展，需要在互利合作的基础上来考虑承认和执行有关外国法院的判决。
四、结语
网络作为人类最伟大的发明，对社会生活的各个领域形成了强烈的冲击，而基于其产生的网络犯罪也使得犯罪学、刑法学等众多学科受到了极大的挑战。不夸张的说，控制网络犯罪将成为国际社会在21世纪面临的最大挑战之一。对犯罪的及时惩处是预防犯罪的有效途径之一，但是各国间网络犯罪管辖权的冲突却极大的制约着对网络犯罪及时、有效的处理，这显然对控制网络犯罪非常不利。当今世界各国必须积极加强国际合作，进一步发展和完善控制网络犯罪的国际刑法规则，使犯罪人失去可乘之机，使日益严重的网络犯罪得到应有的惩罚。
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