邱中成
巨额财产来源不明罪是在改革开放的巨大变革进程中适应惩治腐败、从严治贪的实际出发而成。然而，在司法界和理论界对该罪一直争论不休。本文仅就巨额财产来源不明罪中的行为性质加以探讨，以期来抛砖引玉。一、理论界中有关巨额财产来源不明罪的行为性质的诸多观点述评
有关该罪的行为性质的认识和界定，刑法学界主要有以下几种观点：
（一）通说
该说从我国刑法和相关的司法解释进行该罪行为性质的界定和阐释，认为国家工作人员的财产或者支出，同自身的实际收入相比较明显不符，使人们对该罪的主体阐释极大的怀疑，这是需要本人进行澄清，消除疑惑时本人不予进行说明和解释，显示出极大的对抗性质，这是该罪的实行行为。
（二）不作为说
该说主张巨额财产来源不明罪的实行行为的本质核心在行为人不能说明，從犯罪人的角度看，其财产要具有合法性，但不能通过不正当手段获取巨额财产，其财产的合法性行为人要能解释清楚而不能沉默不语 [1]。关于财产的出处，行为人有义务来说明真实情况，若这种义务不能被行为人履行，不管是这种不履行是拒不说明，亦或虚假说明，不作为都可以被认定。
（三）持有说
该罪的实行行为表现为行为人对明显与其合法收入不相符的巨额财产的持有或拥有的事实状态，最终是持有或拥有这种状态，而非不能说明[2]。从我国有关的法律法规的规制进行阐释，可以反映出本罪的实质在于行为人对巨额财产的不明拥有，而不仅仅是对财产来源的不说明或隐瞒行为[3]。
（四）复合行为说
复合行为说可以分为两种情形：作为与不作为的复合和持有与不作为的复合。
“作为与不作为的复合”，该说认为本罪的实行行为既有主动的作为也可是放任的不作为。对要说明的财产具有抗拒的状态，既可以是作为形式的做伪证、编造虚假事实、进行虚假说明等掩盖财产的真实来源，不作为形式的对财产的来源默不作声[4]。
“持有与不作为复合”，该说主张巨额财产来源不明罪的实行行为表现为两个方面的内容：一方面行为人的财产持有合法合理性存在不确定性，这使得持有对外形成了怀疑;另一方面在行为人将这种质疑进行合法性说明和解释时存在主观上的不作为或者是强烈的抗拒状态[5]。二、巨额财产来源不明罪的行为性质诸观点评析
我国刑法中规定巨额财产来源不明罪，其行为性质的界定有不同的学说，其合理与不足并存，具体而言：
（一）通说
《刑法修正案（七）》对刑法第395条第1款的规定成为通说的根据。此说与“不作为说”没有太大区别，只是描述的比较直接罢了。通过解析该罪状可以充分的认识到，该罪的行为性质中行为人的财产持有状态的合法性状态成为出入罪的前提和基础，同时在行为人持有财产的合法性受到质疑的拒不说明将这种质疑进行了加固，所以，该罪着重强调的是后句的作用，在行为人的巨额财产持有的合法性遭受到公众的质疑的前提下，强调的是行为人不对其合法解释，而形成主观上抗拒的不作为行为。
（二）不作为说
该说认为，拒不说明是巨额财产来源不明罪的核心所在，本罪的可罚性根据也在于此——行为人有义务说明其财产来源合法而拒不说明，这同样值得商榷。不作为说重点对该罪的义务来源进行分析后形成自己的见解，这样一来，从法律的角度视之它就具备了双重性 [6]。假设应尽义务的内容刑法中进行了设定和规范，而缺乏与之相配套的法律法规进行具体规范，特定义务同样不能被认可。先行义务违背的事实是实现存在的和刑事侦查的介入没有关系，这是两种独立的情形，不具有包含关系，否则，法律就不是评价客观行为，而是在制造犯罪行为。
（三）持有说
该说认为行为人对财产的持有或拥有巨额财产与自身的实际收入状况不相符的事实状态，行为人持有或拥有的事实状态是该罪可罚性根据。然而，对于行为人财产来源情况不明进行先行确定，要求行为人对财产来源进行说明，这种做法的正当性让人怀疑，也就是说犯罪嫌疑人要承担自证无罪的责任，这与我们的程序法的相关原则和理论存在矛盾，同时存在被告人自证无罪的证明责任翻转的现象。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。
（四）复合行为说
该罪的实质是不能说明财产来源合法这种不作为，而巨额财产来源的非法性是本罪评价的对象，是对巨额财产的“真实来源”非法性取得的评价。在该罪客观行为的“作为与不作为”客观评价中，肯定有法律评价的主次之分，主要行为模式成为侵犯法益的客观行为，其他行为在此看似同等重要，实则不是刑法所重点评价的。
“持有与不作为的复合”认为该罪在客观方面由持有和不作为两种形式复合而成。在探索本罪的行为性上，该观点具有独到之处，开辟了一种全新的方式进行探讨;但是在进行论证和说理方面，该观点还存在许多不足和欠缺，其关键问题在于持有行为本身的特殊性及其持有与不作为关系的错综性。三、巨额财产来源不明罪的实行行为探析
巨额财产来源不明罪的实行行为表现为持有和不作为的复合行为，即持有或拥有来源不明的巨额财产，不作为是拒绝或无法说明巨额财产的来源合法。
（一）从事物性质层面剖析持有行为
持有是人对物的实力支配。持有属于行为，这在中外刑法理论界已基本达成共识，而存在争议最大的是持有属于何种形式的行为。在综合分析的基础上，持有行为应当作为行为之一进行刑法上的评价，理由在于：
1.持有是一种行为，这在我国刑法学界也得到普遍认同。就本质属性而言，只要有严重的社会危害性，刑法上的可罚性就会形成。从立法目的透视本罪，具有推定犯罪属性的持有不能形成合法的解释而入罪，达到了既不破坏刑法原则又不放纵犯罪的双重效果。
2.从法价值的角度对本罪的持有行为进行评价，国家工作人员的财产数额巨大并不是其构成犯罪的充分依据，但财产来源能够消除公众的怀疑，这是基于行为主体的特殊身份。在国家相关制度不完善的情况下，国家工作人员的财产收入不透明，拒不主动说明其合法性就会引起公众的怀疑，就存在滥用职权的可能性，在存在利用职权实施违法行为或然性的情况下，为预防权利滥用，法律的规制应成为约束公权力的重要保障，然而法律制裁也要确保公平公正，寻求一种平衡是该罪的必然要求。一方面，在追求功利价值时，正义价值的最低限度不能被破坏;另一方面，在重视正义价值的同时，也不能因此而忽视了其他价值追求，这样看来就需要对价值追求进行相互协调，寻求相互间的和谐是必不可少的。对持有行为进行刑法上的评价正是适应了这种需求。
（二）从本罪的罪质方面来分析
实践层面上，随着中国的经济迅速发展，国家工作人员的犯罪概率不断增大。这不仅表现在数量方面还有其运用的手段隐形化。行为人来历不明的财产持有行为，这种极具犯罪或然性的行为严重侵害了刑法所保护的法益——国家工作人员职务行为的廉洁性，才在刑法中给予惩处。该罪是在行为人拥有超过合法收入的巨额财产，但又无法查明财产的非法来源时弥补职务犯罪无法进行處罚的一种补漏举措。
从法理的角度视之，刑法中规定的本罪同其他相关犯罪相比较而言，巨额财产来源不明罪是普遍性的一种规定，而其他相关的具体犯罪则是特殊的规定。所以，就本罪而言，行为人的巨额财产如何进行界定，是适用本罪进行处罚还是适用其他的罪状进行惩治，重点要看取得财产的行为方式是通过什么途径获取的，巨额财产获取的行为方式成为定罪量刑的重要标准，只有在无法查明非法财产的取得手段和途径时才可以运用本罪进行定罪量刑。所以，刑法中规定了该罪的重要意义在于为惩治犯罪提供了基本依据和锐利武器[7]。可是，对本罪的客观行为构成来说，不但要有持有的行为方式，同时行为人还要有主动抗拒说明义务的消极行为，同样是该罪的基本行为方式之一，是区别于贪污、受贿的本质特征之一。因此，在巨额财产来源不明罪中，持有与不作为是两种基本的行为方式。
（三）从刑法规范的角度分析——《刑法典》第395条
《刑法修正案（七）》对刑法第395条第1款的规定来看，行为人首先具有这样的事实状态，明显超过合法收入的财产或支出被行为人拥有，而且差额十分悬殊，进而在被责令说明来源时，不能说明其来源是合法的。前段说明的是一种状态，强调“拥有”这一事实，正因为有了“拥有”前提，才存在着侵犯本罪法益（职务行为的廉洁性）的可能性。行为人的收入明显超越其应有收入，这种拥有的实质具有被怀疑的或然性，进言之，行为人还需要对其拥有的财产来源进行说明，当行为人无法说明时，职务廉洁性和拥有巨额财产之间发生实质冲突，这就侵犯到了职务廉洁性。“拥有”和“不能说明”构成了该罪实行行为的粘和体，其中“不能说明”又是对前行为对象的修饰，二者是相辅相成的，不能孤立开来。四、结语
巨额财产来源不明罪的行为性质实为持有和不作为的复合行为，本罪中对行为人进行定罪处罚的前提和基础是持有行为，但仅此行为还不足以对行为人进行非难，在前行为的基础上，与行为人的后继行为——拒不说明结合起来，共同构成了刑罚的可罚性，这也正是巨额财产来源不明罪行为性质之所在。参考文献：
[1] 刘家琛.新刑法案例释解[M].北京：人民法院出版社，1997：345.
[2] 储槐植.三论第三犯罪形式“持有”[J].中外法学，1994（5）：13
[3] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，1997：451.
[4] 王作富.中国刑法的修改与补充[M].北京：中国检察出版社，1997：319.
[5] 冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪[J].中国刑事法杂志，2002（1）：34.
[6] 陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997：6.
[7] 向泽选.刑法理念与刑事司法[M].北京：中国检察出版社，2000：132.
