马秀玉 孙婷
关键词 毒品 代购 疑难问题
作者简介：马秀玉，宿迁市人民检察院第二检察部副主任、员额检察官，研究方向：毒品案件法律及刑事政策适用;孙婷，宿迁市人民检察院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.016
目前，我国的毒品犯罪形势依然严峻，大量吸毒人员的存在意味着毒品需求的客观存在，当吸毒人员没有购买毒品渠道，代购就应运而生，并随着毒品需求与“严打”禁毒政策矛盾的加剧而愈演愈烈。[2]目前，我国刑法和司法解释中对于毒品代购行为没有清晰的定性、界定。最高人民法院三个会议纪要规定“代购”在不同的条件下分别构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪。但在司法实践中，毒品代购行为与居间行为如何区分、代购者“蹭吸”等行为的认定均存在较大争议，值得进一步探讨。同时，厘清上述问题，对于正确定罪量刑，精准打击毒品犯罪具有重大现实意义。一、“毒品代购”的内涵与界定
毒品犯罪中的“代购”一词最早出现在2000年4月4日形成的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《南宁会议纪要》，目前已废止）中，结合2008年12月1日形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）和2015年5月18日形成的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即《武汉会议纪要》）中有关表述，笔者认为，毒品代购的内涵具体界定如下：
（一）代购者必须排除贩卖故意和牟利行为
贩卖毒品罪应具有牟利目的，若没有以贩卖毒品而牟利的目的，则不能成立贩卖毒品罪。[3]毒品代购者与贩毒者之间没有共同贩卖毒品的合意，也不具有单方面帮助贩卖毒品的故意。毒品代购者不具有从中加价、牟取利益的行为，对于牟利的认定，应当遵循实质的严格的认定标准，排除形式上有加价行为，实质未牟利结果的情况。
（二）代购行为必须基于委托关系产生
代购者必须受到托购者明确的购毒委托，而非直接购买，双方可以就对象、时间、数量有明确的约定，也可以只有概括的表达。一般而言，托购行为在先，购毒行为在后。
（三）托购者必须为代购者主观上的吸毒者
代购者仅仅认识到托购者的身份为吸毒者而不是贩卖毒品者。代购者明知所购毒品被贩卖给他人，或者代购毒品数量巨大，远远超过托购者自吸数量的，可以否定该认识内容。
（四）代购行为具有特定性、偶然性、短期性
托购者与代购者往往具有特定的关系，如亲友、毒友等，或者因某事而受制于他人。代购关系往往事出偶然，吸毒者找不到购毒途径转而寻求代购者的帮助。代购关系往往短期存在，对长期提供毒品代买服务的职业性代购，应根据其牟利或者其他目的，认定构成相应罪名。二、毒品犯罪中“居中倒卖”行为的界定及其与毒品代购的区别
倒卖是低买高卖，从中赚取差价的行为。居中倒卖者参与毒品交易，是交易一方的主体，从贩毒者手中购买毒品时是毒品交易的买方，当其将毒品出卖时则为毒品交易的卖方，在交易中占据主导地位，对交易的成功与否起到决定性作用。笔者认为毒品代购与居中倒卖行为主要存在以下差异：
（一）主观故意不同
代购者主观上是出于帮助的目的，不具有明知是毒品而贩卖的主观故意。而居中倒卖，倒卖者从上家购买毒品就是为了再次售出，其主观上牟利的故意明显。
（二）行为本质不同
代购行为的本质是代购者受他人之托的一种帮助行为，而倒卖行为本质则是一种贩卖行为。在代购过程中出现客观上从中牟利、变相加价的情形，代购行为的性质就发生了变化，实质是居中倒卖。
（三）地位作用不同
代购人在毒品交易中的地位是托购人的代理人，代购人要依托托购人而存在，以买家身份与贩毒者进行毒品交易，始终是购买毒品的一方。居中倒卖者是一个独立的个体，无需依附任何人，上一环节是购买者，下一环节又是贩卖者。
（四）双方关系不同
代购人受托购人委托购买毒品，虽然贩毒者不一定知道托购人的存在，但是托购人对于交易的对象不是代购者而是贩卖者是明确的，交易是发生在托购人和贩毒者之间的。在居中倒卖中，毒品交易的第一个环节是发生在贩毒者和倒卖者之间，第二环节的交易双方是倒卖者和购毒者。
案例一：单某通过某QQ群联系到姬某，交给姬某4500元钱，委托姬某幫其购买7克甲基苯丙胺，姬某从宋某处以4500元购买8克甲基苯丙胺后，私自截留1克用于贩卖，将剩余7克交给单某。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）相关规定，姬某的行为系贩卖毒品，因姬某从中牟利、变相加价，其代购行为的性质已发生变化，实质为居中倒卖行为。三、毒品犯罪中“居间介绍”行为的界定及其与毒品代购的区别
代购者和居间人都直接参与到毒品交易中，二者的区分更为复杂，存在诸多争议。毒品犯罪中，居间介绍者主要以帮助吸毒者购买毒品为出发点，为吸毒者介绍合适的卖家帮助购买毒品。[4]
笔者认为“居间人”应具备：一是在犯罪过程中具有相对独立性，始终按照自己的意愿，具有独立性。二是不直接获利，而是因交易成功后从一方或双方获取相应“佣酬”。三是居间人一般不直接参与交易，仅仅是提供信息或其他帮助行为从而促成交易的实现。四是从属于一方，即使全程参与交易也不是主体，在司法实践中仅仅是从属于其中的卖方或者买方，根据个案情节，可能构成贩卖毒品罪的共犯，又或者构成非法持有毒品罪，甚至可能不构成犯罪。
同时，“居间人”的表现形式应包括以下几种形态：一是通过自己的行为毒品犯罪中的买方提供卖方的联络方式，商讨交易的毒品类型及交易价格等相关信息;二是为卖方网罗买方，并将买方的具体需求信息提供给卖方;三是提供平台，传递双方需求，积极斡旋，帮助双方在毒品类型、毒品交易价格等关键环节达成买卖双方的共识，从而促成交易。
虽然毒品代购与居间买卖在表现方式上存在一定的相似性，但二者本质上是两种不同的行为，笔者认为应从以下三个方面进行区分：
（一）行为方式不同
居间人为交易主体的任何一方或者双方提供交易信息，使得交易双方处于同一毒品交易链条中，居间人的使命完成。居间人一般不会直接经手毒品。而代购人受托购人委托直接参与到毒品交易中，必然经手毒品。
（二）参与作用不同
居间人为买卖双方提供交易信息、创建交易平台，促成交易，是第三人的角色。代购人为托购人代为购买毒品，无论是单纯的跑腿还是为其寻找毒品货源，代购人都是托购人的代理人，代替托购人直接参与到毒品交易中。
（三）牟利方面不同
主要是牟利方式及牟利对行为定性的影响不同。居间人是通过毒品交易获取一定的酬劳。居间人为贩毒者介绍买家，或者明知购毒者购买的毒品将要用于贩卖为其介绍买家，成立贩卖毒品罪，此种情形下的居间人是否牟利并不影响行为的定性。而在毒品代购中，如果代购人牟利则其行为性质发生改变。
案例二：吸毒人员蒋某想吸食毒品，因无购买毒品渠道，遂请相熟的吸毒人员司某帮助购买，司某将蒋某带至钟某住处。蒋某将200元交给司某，司某又当场将200元交给钟某，钟某遂将1克左右的毒品交给司某，司某又当场交给蒋某。事后，蒋某给了司某50元好处费。司某的行为应定性为代购毒品行为还是居间介绍行为？该案例的争议在于毒品交易时蒋某在场的情况下，司某的行为性质是否发生了变化。笔者认为，司某不是独立的交易主体，且其主观上没有从中牟利、变相加价的主观故意，虽然其将蒋某带到贩毒者钟某处，但实质上仍是由司某代理蒋某完成交易行为的，符合毒品代购的特征。四、毒品代购中的“蹭吸”行为
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（即《武汉会议纪要》）中规定，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，既存在变相加价贩卖毒品的行为，又具有贩卖毒品的故意，应当认定为贩卖毒品罪。[5]从规定中可以看出，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的行为认定为贩卖毒品罪，但如果仅用于吸食，即所谓的“蹭吸”，司法实践中对该行为是否构成贩卖毒品罪存在不同的声音。
案例三：在夏某贩卖毒品案中，夏某应张某要求帮助其购买冰毒用于吸食，夏某从“男人婆”处以300元价格购买冰毒0.45克，后在送给张某时当面截留约0.15克冰毒供自己吸食。
案例四：厉某交给盛某300元，请其帮助购买冰毒，盛某从贩毒者“光头”处购得1克冰毒后私自从中吸食了约0.2克，后将剩余的冰毒交给厉某。厉某拿到冰毒后又邀请盛某共同吸食其所购冰毒。
笔者认为：案例三中夏某在为张某代购冰毒的过程中，当着张某面扣留部分，无论夏某私自克扣毒品用于吸食，或者其他用途，其通过毒品代购行为获取了利益。张某支付的毒资没有发生变化，而实际得到的毒品变少了，实质上使得毒品单价升高，毒品代购演变为有偿转让行为，应当构成贩卖毒品罪。案例四中盛某与厉某共同吸食所代购毒品的行为系“蹭吸”行为，目前我国司法裁判中的大部分刑事判决将“蹭吸”认定为一种牟利行为，实质属于变相加价贩卖毒品的行为，成立贩卖毒品罪，而案例四中，蹭吸毒品的代购人主观没有牟利故意，客观上没有加价行为，不宜认定其贩卖毒品。
参考文献：
[1] 张亚男.代购毒品行为的研究[D].上海：华东政法大学，2018.
[2] 史丰丽.毒品案件中代购行为认定研究[N].人民法院报，2020，3（26）：6.
[3] 赵秉志，于志刚.毒品犯罪疑难问题司法对策[M].吉林：吉林人民出版社，2000：179.
[4] 桑红华.毒品犯罪[M].北京：警官教育出版社，1993：154.
[5] 高贵君，马岩，方文军，李静然.《全国法院毒品犯罪审判工作座談会纪要》的理解与适用[J].人民司法，2015（13）：13-20.
