摘要 随着城市的发展建设，有许多房屋被征收或拆迁。一般法律认为，对于不动产的征收来说，拥有房产证的房屋会按照征收面积来进行相应的补偿，但对于没有房产证的房屋是否就不认可其补偿面积？能否直接将证照不齐的老建筑作为违章搭建进行处理？这是一个比较复杂的法律问题，值得我们法律人进行思考。下面以上海市一个六十年代的老建筑被拆迁所遇到的境况为例展开论述。
关键词 房屋动迁 建筑面积 法律思考
作者简介：谭沛，上海杉达学院。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.142一、案情及背景简介
上海市某街道有一处占地面积845平方米的独院，院内房屋最早建造于1979年前，原来属于A装卸公司（上海县交通局下属国有企业）所有，自1979年起作为装卸公司子公司B电镀厂经营用房一直由电镀厂使用。由于当年房产证登记无法查证，这些信息是从当年该区装卸公司和电镀厂的工商档案获得。据工商档案记载，该地块上建有966平方米的库房、管理用房等企业经营用房，1981年2月，该966平方米的房屋作为电镀厂的经营用房，经过上海县公安局、上海县计量所、上海县环境保护局和上海县交通局等主管单位审核同意后，上海县工商局给B电镀厂颁发了工商营业执照。
1984年该地所在镇合并到相应区，应该区工商局要求，换发营业执照必须出具住所地和使用经营地证明，1989年A装卸公司经上海县交通局核准后，向该区工商局出具此房屋的面积和用途证明。
此房屋经过四次交易，最后转让给了陈某。其前手为C研究所，转让时陈某受让了全套证照，并协助C研究所履行了三年的合同，实现平稳过度。之后，此900多平方的房屋作为陈某开办的D电脑用品有限公司（后更名为D科贸股份有限公司）经营用房，一直使用至今。2014年新三板制度试行，根据国家政策规定新三板企业只在各地高科技园区注册的企业中推行，D科贸股份有限公司為上新三板经该区工商局审核同意将公司注册地址进行变更，但办公依然在此经营用房中，这一事实得到相关行政管理部门文书的确认。
陈某接手此院落和房屋后，除每年对房屋修缮维护外，对房屋建筑没有进行过任何改动，2003年该区政府进行河道整治，拆掉了临河的部分建筑，因而面积有所变动。2009年该房屋被纳入动迁范围，地块规划为滨江商业街用地。本次动迁涉及两个企业：D科贸股份有限公司和E公司（央企）。自2009年至今，除了当地居民已签约搬离外，两家企业依然未就拆迁补偿安置事宜与拆迁方签订协议。
待拆迁房屋具体情况如下：房产证（实际名称为“上海市房屋土地所有证”）上载明内容如下：845平方米出让土地;6号楼（2层厂房）共计96平方米。其他房子均无房产证。房屋交易中心2002年登记簿显示：××路××号，6号楼（1层）96平方米，其他号楼无照。前述两个关于6号楼房屋面积的记录矛盾，且现场勘查发现并不存在登记簿上所称的96平方米的房子。
因此发生分歧的问题是：《关于贯彻执行（上海市房屋拆迁管理实施细则）若干问题的通知》沪房地资拆【2001】1673号文及其后制定的《关于贯彻执行（上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则）若干具体问题的意见》沪房管规范征【2012】9号文，均规定：拆迁房屋并不必须办有房产证，无证有批文则按批文，无证无批文但能证明在1981年前建造用于居住的房屋，则按照有资质的测绘单位实测面积计算。现有材料中，根据B电镀厂工商档案记载：以上房屋从1979年开始免费给电镀公司使用，结合该区房产交易中心不动产登记簿记载的内容等资料，可证明1981年前该片土地上已经存在这些房屋。但行政机关认为该房屋为非居住性房屋，不符合沪房地资拆【2001】673号文和沪房管规范征【2012】9号文规定。双方对此存在分歧。二、主要法律问题
根据陈某提交的案件材料和介绍的情况，在对案情和案件材料进行审慎、认真地分析后，本案论证的主要问题限定在：
1.1981年前已建成并经营的房屋能否参照居住房屋的规定，按实测面积认定被拆迁建筑面积？未规定非居住性房屋是否为法律漏洞？法律漏洞应该如何填补？
2.房屋拆迁补偿价格如何计算？三、意见分析
1.1981年前已建成并经营的房屋应该参照“居住房屋”，按实测面积认定被拆迁建筑面积。对非居住性用房不予补偿的观点与法与理无据。
首先，从法律属性看，非居住性用房同样是不动产，具有财产价值，受法律保护。法律规定的目的是保护财产和合法利益，只要房屋是存在的并且未经法定程序被认定为违法建设，就是受法律保护的，无论该房屋是“居住性”还是其他用途。
其次，从法律规定看，无论是《房屋拆迁管理条例》还是《房屋征收与补偿条例》中，都没有规定只对“居住性房屋”予以补偿。相反，2011年之前的《城市房屋拆迁管理条例》还是2011年1月起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》都对被拆迁（征收）房屋进行了用途区分，并明确了按照用途进行补偿。如果是办公、经营用途，那么补偿的标准和住宅不一样。因此立法意旨在于：住宅用途和非住宅用途的房屋拆迁时都应当进行补偿，只是补偿标准不同。
因此可以认为，沪房地资拆[200]673号文只规定了1981年之前居住用房的问题，而没有规定非居住性用房的问题，这明显属于法律漏洞。在法律适用中，应当对法律漏洞进行填补。对法律漏洞进行填补的方法，包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩、举重明轻或举轻明重。就该规定而言，由于“非居住性用房”同样是合法财产，故当然应予以相应补偿，而不是以法律字面未规定为由而不予认定。所以，应当以“类推适用”这一方法对法律漏洞进行填补，参照“居住性用房”，按实测面积认定被拆迁建筑面积。这不仅符合财产权保护的立法目的，而且也符合法律漏洞填补的法律适用原则。
2.陈某合法受让房屋所有权，其财产权应该得到保护。从物权取得的角度看，房屋所有权证并不是取得房屋所有权的要件，而仅仅是房屋所有权的证明，建造或购买房屋等法律行为产生权利人取得物权的法律效果。《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，白事实行为成就时发生效力。”因此，要分析房屋所有权的合法性，需要论证房屋是否为合法建造或购买获得。针对该房屋845平方米地上建筑物的情况，房屋从1979年建成后至今，主管机关从未将其认定为非法建设;相反，该966平方米房屋最早使用人B电镀厂设立和经营过程中，上海县交通局等多家国家机关多次从侧面对房屋的存在进行了合法性认可，且800多平方米的土地权证也得到行政机关的认可（房地产权证可证）。因此，该片区域的房屋和土地均获得行政机关的合法性认可，权利人的房屋产权应该得到保護。
3.该966平方的房屋1981年已经存在并且不存在动迁计划启动后抢建的情形，属于《关于贯彻执行（上海市房屋拆迁管理实施细则）》中1981年建造的房屋，应该对其面积予以认定。房屋征收补偿过程中所需要保护的是权利人占有、使用获得的权益，无证建筑是一个历史遗留问题，无证本身不能成为拒绝补偿的理由。对于无证建筑征收补偿问题，政府一般划定一个时间线，即动迁计划启动时，在该时间之前是要认定给予拆迁房屋以补偿的。上海市房地局2001年颁布的《关于贯彻执行（上海市房屋拆迁管理实施细则）》若干问题的通知》沪房地资拆【2001】673号文便是以1981年为分界线，解决房屋征收中的无证建筑征收补偿问题。从现有的证据来看，陈某所持有的上述房屋于1981年以前已经存在，并且，无证据表明房子是在动迁计划启动后加建、抢建的，因此应当对其面积予以认定。
4.拆迁补偿应当以拆迁许可实际实施、订立补偿协议时被拆迁房屋的市场价格为基础进行估价补偿。根据房屋拆迁管理条例规定，拆迁许可证颁发的法律后果在于授权拆迁人在核定的时间段内获得拆迁房屋的资格，拆迁许可证核发后还需要确定具体拆迁负责单位、拆迁对象、拆迁程序以及补偿标准，进而进行拆迁实施，并且需要和权利人订立补偿协议，确定拆迁补偿价格，如果无法达成合意还要由行政机关来裁决。因此，拆迁许可和拆迁决定是两个阶段的行为，在实施拆迁许可，签订拆迁补偿安置协议时，补偿安置应当以订立补偿安置协议时点的市场价格为基础进行估价。
如果说拆迁或征收是政府强制购买被拆迁房屋的话，则购买价格应当是物权发生变动时的市场价格，或者说针对特定不动产征收决定生效时的价格。《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”此处的征收决定是针对特定不动产所做出的征收决定。拆迁许可证是政府针对不特定拆迁房屋做出征收决定的资格，只是赋予拆迁人一种资格和能力，不能等同于《物权法》第28条所规定的征收决定行为。如果获得了拆迁许可证但却迟迟不实施许可，而是无限期的延期，难道房屋的增值反倒要归属于拆迁许可人吗？这显然没有任何法理和规范意义上的理据，而且也显失公正。因此拆迁补偿款的计算，应当以拆迁许可实际实施时，也就是被征收房屋的物权发生实际变动时作为时间点，来确定范围补偿标准。从物权变动理论看，如果所有权人并未变动，房屋的增值部分之收益权，当然归属于所有权人。确定拆迁补偿金额的时间节点，应当是房屋所有权交割的时间。因为拆迁许可并不导致所有权转移，所以在房屋拆迁许可后到所有权交割前这段期间内价格变动的收益和风险应由归属于房屋所有权人。因此机械套用上海市政府（2001）111号文规定，以动迁许可证核发之日为特定房屋动迁实施时评估房屋价格的评估时点，与法与理不符，也会引起上海市政府（2001）111号文与物权法等上位法相抵触的合法性问题。
5.无证照时评估应当实事求是，按照房屋和土地的现实情况进行，因此该房屋应按实际用途，即经营办公用房进行补偿。房屋登记与现实不一致的，应当由有关机关依据行政裁决程序作出裁定。本案现场勘查发现并不存在96平方米的房子，应该据实作出裁决。而且房屋性质是厂房还是经营用房，无证照的应当按照实际用途认定，所以该房屋应按经营办公用房进行补偿。四、法律思考
本案最关键的内容，即被征收房屋的面积评估，也是双方产生争议的原因。仅对于持证建筑面积进行评估显得过于片面，而在进行房屋评估的过程中，不仅要关注这一部分面积，还要关注土地、附属物价值等方方面面，做到真正的公平公正，从而减少纠纷。
另外，《征收条例》对于类似本案的情况并未明确补偿范围和方式，应进行相应补充，规范征收流程。而对于“违规建筑”不应轻易下结论，如本案建筑年代久远但拥有相应证件，需要根据不同的情况进行调查评估，保证公平，使其符合国家制定各种法律的初衷。
