摘要 本文主要通过对招标投标法及相关法律法规制度进行了梳理，结合工程项目实际招投标工作过程中遇到的一些困惑以及招标人与投标人之间产生的分歧，从法治的角度进行思考与分析，提出了相关的意见及建议，以供与招标有关的各级部门、项目管理者及使用者参考，以达到维护法制统一，营造公平竞争制度和优化营商环境，实现良法善治的目的。
关键词 招标投标法 招标投标实施条例 政府采购法 PPP模式项目 保证金
作者简介：张巍，昆明盘江置业有限公司，经济师，研究方向：招投标与合同管理。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.115
法治是我国社会治理体制的核心要素和重要基础，为了贯彻落实党的十九大、和十九届二中、三中、四中全会精神，维护法制统一，营造公平竞争制度环境和市场化、法制化、国际化的营商环境，实现良法善治，自2019年以来，各级政府均按照“谁起草，谁清理”的原则对现有的法律法规进行清理。现阶段《招标投标法》是招投标工作最高法律依据，自实施以来，对于促进招标制度的落实，节约政府预算资金，保证项目质量与安全等方面起到了重要作用。同时为了遏制招标过程呈现的不正当行为，解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败，2012年2月1日《招標投标法实施条例》颁布实施，期间各部委为了进一步规范工程建设项目招标投标活动，也相继修正和出台了一系列部门规章。随着社会的不断进步和建设模式的不断推陈出新，一些条文规定在实际招投标过程中让招投标双方容易出现意见分歧，尤其是近几年来高速公路建设项目政府和社会资本合作模式（简称PPP模式）的兴起，对PPP模式项目采购方式的法律适用问题也一度成为讨论的热门话题。一、在招标工作工程中的困惑及建议
（一）关于对PPP模式项目招标的法律适用问题
PPP模式项目在2014年以前主要以特许经营的方式推进，依据2004年颁布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》规定，选择建设项目投资（经营）人应采取公开招标方式，此处的公开招标并没有明确是《招标投标法》或者《政府采购法》，从条文内容来看更多应该是指《招标投标法》，在具体操作及实践中，《招标投标法》也确实成为BT/BOT项目招标的法律依据。2014年12月，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》实施以后，明确了PPP模式项目选择社会资本或投资人时适用于《政府采购法》。
目前，PPP模式项目在选择投资人时，主要存在两种情况，第一种情况是选择的投资人本身不具有施工总承包资质，而是由出资方共同组建的项目公司以公开招标的方式选择施工总承包单位。此种情况下选择这类投资人应适用于《政府采购法》;选择施工总承包单位即要根据《必须招标的工程项目规定》决定是否必须公开招标，此时若采用公开招标招施工总承包单位则应适用于《招标投标法》;第二种情况是选择的投资人本身具有施工总承包资质。在实际采购过程中，通常依据《招标投标法实施条例》第九条第三款，通过政府采购法选择投资人的时候，选择施工总承包方可以不再进行（工程）招标，从而实现两标并一标，然而这种条件下选择具有施工总承包资质的投资人未能充分体现工程建设项目价格竞争性要素。我省高速公路建设项目PPP模式的大规模推广肇始于2016年，就目前来看，大多数投资人均同时具有施工总承包资质，政府在选择投资人时，更多选择第二种情况，即两标并一标，因此我省PPP模式高速公路建设项目工程价格大多数是在初步设计概算或施工图预算的基础上依据财政部的相关规定通过降幅一定的比例来作为工程建设项目的投资控制目标。建议在目前已有的法律法规制度的前提下，在采用两标并一标选择投资人的过程中，可以在采购过程中要求潜在投资人就投资控制目标也同时进行报价，以体现招投标工作的公平竞争理念。
因此，目前PPP模式项目选择社会资本主要依据是《政府采购法》，但随着投资人是否具有施工总承包资质影响着法律的适用性，同时法律适用也决定了后续的招标操作环节，《招标投标法》目前正在修订，若能够明确PPP模式的项目，当工程建设投资规模达到必须招标的规定，在选择投资人时必须进行招标，那么PPP模式的工程建设项目将不必由政府部门集中采购，而是按正常工程建设项目招标程序进行招标。
（二）关于保证金的计列问题表1：投标保证金相关规定统计表
从上表可以看出各部门规章就保证金的设定条款不一致，导致在实施的过程中招投标双方出现分歧的情况，尤其是高速公路建设项目中的房屋建筑工程，投资金额都较大，若按工程项目估算价的2%，一般都会远远超过80万元;若从项目属性来看属于公路建设项目，适用于《公路工程建设项目招标投标管理办法》，按不得超过项目估算价的百分之二计列保证金，招标人只要设置的保证金在这个范围即为合规;然而从专业工程角度来看，属于房屋建筑工程，同时也适用于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，也可以执行80万元的相关规定。因此，一般情况从法律角度《招标投标实施条例》是由国务院签发，其他为部委签发，是部门规章，新法优于旧法原则是针对同一个机关指定的法，国务院和部委不是同一个机关。因此，依据上位法优于下位法的原则，在招投标工作中应当依据《招标投标法实施条例》不设保证金上限更为妥当。
（三）关于通过资格预审后，发出通知的时间及形式问题
资格预审主要涉及资格预审的通知书问题，《招标投标法实施条例》首先对通知书以什么方式发出未明确;其次虽明确了发出的主体为招标人，但发出的时间为资格预审结束以后，不方便招标人操作，同时对资格预审申请人的等待时间上也是不公平的;随后各部委发布的招标投标管理办法也均未对该时间及形式予以明确，招投标工作是非常严谨的，每个阶段的时间建议能够予以明确，比如几日内;结果通知书的形式是书面、电子、在某网站上统一公布还是其他形式建议予以明确，可供选择，通过资格预审的申请人将及时了解自身资格预审的结果，同时招标人也将更加有效地开展招投标工作。
（四）关于如何组织踏勘现场的问题
根据招标投标法及实施条例，招标人通常只能通过组织所有潜在投标人全部去踏勘现场才能满足规定。但这种踏勘方式引申出两个问题，一是组织所有潜在投标人共同踏勘现场，有些潜在投标人因事去不了，该条款在使用时有违招标投标法;二是所有潜在投标人全部去踏勘现场，可能会造成潜在投标人信息的泄露和公开，增加了潜在投标人串通投标的风险。实际招标过程中，为了避免以上情况的发生，主要按两种方式处理较多，一是直接不组织潜在投标人踏勘项目现场;二是投标人有需要的可自行前往。建議在以后的法律法规修正时予以考虑组织踏勘现场的相关统一标准，在实际招投标工作中以便于操作，同时又可以降低潜在投标人串标的可能性。
（五）关于串标情形评审及认定的问题
《招标投标法实施条例》没有对招标过程中发生串通投标情形的评审主体及认定主体进行明确，认定程序也未作相关规定。各部委发布的现行招标投标管理办法中，目前仅《公路工程建设项目招标投标管理办法》明确了评标委员会为评审主体和认定主体，同时要求评标委员会在评标报告中载明串通投标情形的评审情况说明。其他建设工程专业目前即使招标人在招标过程中发现了投标人存在串通投标的情形，却不知道如何进行串通投标认定的后续操作，更多的处理方式是按废标处理，明显有失偏颇，串标的相关人未能得到应有的处罚。建议相关部门在修订相关法律法规时对招标过程中发现串通投标情况后的评审主体、认定主体、认定程序进行统筹考虑，如现阶段不能及时予以修订，应做相应的文件补充说明，以保证工程建设项目招投标工作的顺利实施。
（六）关于投诉处理程序明确的问题
《招标投标法》明确了在招标投标过程中，当事人对存在与本法规定不相符的情况时，有提出异议和投诉的权力;对于这样的权力，一般情况当事人发现异议后，仅仅向招标人反应，招标人对异议给予回复，但可以投诉只是说可以依法向有关行政监督部门投诉，并未对投诉处理的程序进行进一步规定，导致在招投标工作过程中发现相关问题时，当事人不知如何处理，有损招标投标法的公平竞争理念。建议相关部门对处理程序进行文件补充说明或在《招标投标法》修订时予以考虑，以保证相关利害关系人的合法权益。二、结语
招投标工作社会关注高，涉及领域和相关责任主体众多，各级监管部门均作为重点监管对象。本文主要是以工程建设项目实际招标工作中遇到的一些困惑以及招投标人之间容易引发的分歧为切入点，结合现行法律法规制度，对其进行总结、思考与剖析，并提出观点及建议，希望能够在修订或发布相关文件时从法治层面坚持问题导向，深入科学论证，进一步规范和约束招投标各方行为，切实公平公正地做好招投标相关工作。
