刘传刚 李佳玲
摘 要：《劳动合同法》自2008年1月1 日颁布实施以来经过了整整十年，在立法前后，争论之声从未间断，社会各界对新一轮修改《劳动合同法》的呼声越来越高。而民事合同与劳动合同存在着诸多方面的联系与区别。与此同时，民法典债编编纂工作正如火如荼地进行，对劳动合同法的修改影响深远。在劳动合同法今后的修改中，哪些地方可以参考借鉴，据此，就民事合同中的一些规则谈对劳动合同法的修改，最后提出相关建议。
关键词：民事合同；劳动合同；《劳动合同法》修改
中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2018.28.053
1 问题的提出
我国制定《劳动合同法》是劳动法律制度改革的一项有效措施。之前学者往往套用民法理论对劳动合同的特点进行研究。甚至有些民法学者更是认为，普通民事合同与劳动合同调整的都是合同关系，将二者的区分不利于法制的统一；应把任何合同制度都统一到民法债权制度当中。当前民法典债编编纂工作如火如荼地进行及《劳动合同法》修改呼声日渐高涨的大背景亦为此提供了极佳的时机。有学者认为，劳动合同法在适用上相关问题存在法律漏洞，为了寻找解决办法将民法与合同法中相关规定类比运用到劳动合同当中，以合同法的基本原则和原理指导劳动合同实施中出现的问题，填补法律漏洞。笔者认为，民事合同与劳动合同虽都是合同的形式，有所联系，但又有不同。我国现行《劳动合同法》实施10年情况表明，在实践中存在许多问题亟待解决，该法确有作进一步调整和完善之必要。《劳动合同法》的修改工作迫在眉睫，与其在劳动合同法适用中类比运用合同法的相关规定，不如在今后的《劳动合同法》修改中借鉴民法与合同法中的基本原理、原则。
2 理论基础
民法与劳动法作为相对独立的两个法律部门，二者在发展的历史过程中有着密切的联系。19世纪以前，罗马法一直是调整劳动关系的准则，规定租赁关系中包含着劳动给付关系，当时的劳动力雇佣通常被作为财产关系来调整。大陆学者关怀认为，劳动关系是和人类社会同时产生的，但是劳动法却是社会发展到一定阶段的产物。也有学者认为，劳动关系乃是由传统的雇佣关系发展而来的，雇佣关系属于民法的概念。笔者认为，雇佣关系受合同法调整，属于民事合同的一种，而劳动关系与雇佣关系并不对等，劳动合同与民事合同也大有不同。
劳动合同与民事合同相比，有其特殊性，主要表现在：（1）劳动者与用人单位在订立劳动合同时其法律地位是平等的。这是按照平等、自愿、协商的原则建立起的劳动合同关系，这与民事关系看起来非常接近。实际上，在劳资双方签订书面劳动合同后，用人单位有权给劳动者分配劳动合同中规定的属于劳动者劳动职能范围内的工作，双方在社会经济地位上相差悬殊，劳动者与用人单位有明显的管理与被管理的关系。从这一点上来讲，劳动者与用人单位之间的地位显然是不平等的，劳动者显然在人身上具有的从属性。而雇佣关系中合同主体的法律地位是平等的。因此，是否具有人身从属性是判断劳动合同与民事雇用合同的重要标志之一。（2）劳动关系内容兼有人身性与财产性的特点。从内容上看，民事合同是用来调整财产流转或交易而产生的社会关系的合同。而劳动合同是调整的是劳动关系，明确劳资双方当事人的权利和义务的合同。劳动者付出劳动，换回相应的生活资料物质报酬。
劳动合同与民事合同法律性质的差异来看，劳动合同并不能完全等同于民事合同。但是在合同的一般规定、基本原则，签订、履行、解除、包括违约责任当中，重叠的部分，劳动合同法的修改可以参照民事合同的相关规定予以借鉴。例如：诚实信用原则在民法中居于最高准则地位，是整个民法的帝王条款。合同法中也规定当事人订立合同应当遵循诚实信用原则，这也是民法的基本原则在合同法中的体现。但在现行的劳动合同法中，虽有提到订立合同应当遵循诚实信用原则，但在规定中并不突出，只是强调在订立合同中应该遵循诚实信用原则，那么在履行合同以及解除合同的时候，诚实信用原则仍然是劳资双方应当遵循的基本原则。此外，劳动合同中关于违约责任规定较少，目前的劳动合同违约制度只停留在了表面，在实践中难以执行。已有的违约责任法律条文不够严谨，由于劳动合同存在人身附属性，不能完全套用民事合同中违约责任的规定。在今后修改时可借鉴民事合同中违约责任的规定。
3 借鉴民事合同的相关规定对《劳动合同法》修改的建议
3.1 明确诚实信用原则为劳动合同履行原则
3.1.1 诚实信用原则对《劳动合同法》的影响
法律上的诚实信用原则，简称诚信原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。《民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用，秉持诚实，恪守承诺。”相较之前的《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”更为严格。梁慧星和徐国栋为首的学者的讨论和号召下，使得诚实信用原则上升到民法的最高准则的地位，成为“帝王条款”。最终促成诚实信用原则成为帝王条款的最重要理由便是法律漏洞的补充作用，有人称之为赋予法官自由裁量权。这是民法随着社会发展的一个结果，社会生活发展太快，新型案件越来越多，民法具体规则无法应对的情况越来越严重，而诚实信用原则正好可以有效的对此进行弥补。
《合同法》第六条：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”誠实信用原则作为合同法中一项基本原则加以规定，标志着现代意义的诚实信用原则确立，这是诚实信用原则在合同法当中的体现。笔者认为，在今后的债编编纂工作中，同样应该把诚实信用原则作为债编总则中的一项基本原则加以规定。要求行使权利与履行义务时同样遵循诚实信用原则，将它作为债权人与债务人共同遵守的原则，而不仅仅约束债务人。换言之，它不再只是作为民法的一项原则，同时作为债法的一项基本原则，理应被扩大适用于劳动合同法当中。
我国《劳动合同法》仅将诚实信用原则作为订立合同的基本原则。第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从目前的立法上来看，劳动合同法只是将诚实信用原则作为订立劳动合同的基本原则，未将诚实信用原则作为劳动合同的履行原则是立法的不足，为了引起大家对诚信的重视，笔者强烈建议在今后修改《劳动合同法》时将诚实信用原则规定为合同履行的基本原则。用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，以确定建立劳动关系。实践中，一些用人单位利用自己的优势地位，故意不与劳动者签订书面劳动合同，逃避其应当履行的合同义务，排除自己应负担的责任。另外，竞业禁止协议中，劳动者离职后将所知悉的商业秘密透露给新的用人单位的行为，都是有违诚信的表现。
3.1.2 在《劳动合同法》中增加诚实信用原则
在我国，诚实信用原则被充分引入民法、合同法、举证责任等领域，但在兼具财产性与人身附属性的劳动合同领域却不够突出，以至于某些劳动者严重不遵循诚信原则的行为，将会导致法官在没有法律依据的情况下，容易作出不公正的裁判。
笔者认为，如果将诚实信用原则同时作为劳动合同履行原则，足以引起人们对诚信的重视和履行。虽然在订立劳动合同过程中，应当遵循诚实信用原则，但劳动合同订立后，双方当事人便受合同条款的约束。按照劳动合同约定的权利义务履行劳动合同，将诚信原则上升为劳动合同的履行原则，有助于当事人顺利地履行劳动合同，同样有助于建立一个良好有序的劳动市场。如果诚信原则被立法作为劳动合同履行原则，在无法律可直接援用时，为了平衡当事人之间的利益，法官可以根据案件的实际情况，借助诚实信用原则，体现立法原意，实现公平正义。
由于劳动合同具有很强的人身属性，故其履行必然要与普通的民事合同区别开来，在很多法律没有明文规定或当事人没有明确约定的情况下，劳动者都伴随着一些不作为的义务。例如，具有研发开发技术工作性质的劳动者，负有不得将所知悉的技术秘密与商业秘密告知他人的保密义务、忠诚义务。另外，竞业禁止条款作为劳动者解除合同后应当遵守的后合同义务，同样是诚信原则的具体体现。将诚实信用上升到劳动合同履行原则，强化了诚信在人们心中的地位，使合同双方当事人更全面积极地履行合同义务，致使合同目的充分实现。
3.2 对《劳动合同法》中违约责任的修改
3.2.1 劳动合同违约责任制度现状
违约责任制度是劳动合同制度的核心内容之一，是指劳动合同的一方当事人不履行或不适当履行劳动合同义务时所应承担的不利后果。意在约束合同当事人的行为，保障合同的顺利履行，给予受害方及时救济的权利。目前，法学界对劳动合同违约责任体制的没有深层次研究，只停留在违约责任的定义、构成要件、责任的承担方式等方面，未能构建系统而完整的劳动合同领域的违约责任体系。目前，我国《劳动合同法》及《劳动合同实施条例》中都规定了用人单位违约时应承担的责任，亦有对劳动者违约责任的规定，但都不够完善，只是停留在了形式层面。并且相比用人单位违约对劳动者违约的情形规定较多。违约责任的表现形式主要有违约金、继续履行、赔偿损失。
从目前劳动司法实践来看，违约金条款被大量地运用到劳动合同中，且绝大多数为惩罚性违约金，当劳动者违法或者提前解除劳动合同时，给用人单位造成损失与否在所不问，只要约定了违约金条款，都要依照约定予以赔偿，这无疑加重了劳动者的责任。《劳动合同法》中对违约责任的规定较少，很多时候需要援引《合同法》中违约责任的规定。在实践中，法官在审判时，往往认可违约金条款，但并不会客观公正地去判断违约金条款的性质是赔偿性抑或是惩罚性。
关于继续履行违约责任，《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”明确了继续履行作为劳动合同违约责任的一种形式。但在司法实践中，劳动者选择要求用人单位继续履行合同义务的情形少之又少，当用人单位违法解除劳动合同或者违约时，劳动者第一时间选择解除合同并要求用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。继续履行并没有被广泛运用。
赔偿损失是民事合同违约责任的基本形式，《劳动法》第12章确定了用人单位对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。明确了赔偿损失是劳动合同违约责任的一种承担方式。该规定比较笼统，对赔偿损失责任如何适用，损失数额的计算未作出具体规定。在现有的《劳动合同法》第八十七条规定 ：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这也可以看作是赔偿损失的一种形式。而实践中，用人单位造成劳动损失的情形数不胜数，虽不能穷尽式列举，但在今后的立法中，可以借鉴民事合同赔偿损失的相关规则，扩大劳动合同赔偿损失的范围。
3.2.2 在今后《劳动合同法》修改中，建立劳动违约责任体系
劳动合同违约责任的法理基础是对劳动者的倾斜保护原则以及契约自由原则的矫正作用。劳动合同与民事合同最大的区别就是劳动者与用人单位法律地位上是不平等的，劳动合同兼具财产性和人身附属性。由于劳动者与用人单位地位不平等，劳动市场供大于求，使得劳动者常常受到用人单位各种条款的制约。这使得国家在对待劳动合同订立与履行的问题上，与民事合同相比，主动干预和介入的成分较多。劳动关系与雇佣关系相比突显主体地位的从属性，二者存在管理与被管理的依附关系，这点也使之成为劳动合同有别于普通民事合同最大的特色。
劳动合同违约金的调整应当适当借鉴民事合同的相关理论，由于法律赋予双方当事人的责任并不对等以及劳动合同的特殊性，应当将补偿性违约金作为劳动者普遍适用的违约金形式。而目《劳动合同法》中允许约定违约金条款，但未就违约金数额做出规定。笔者认为，违约金的数额虽不要求其与损失额一致，但也不宜相差悬殊，因此，违约金数额的确定允许劳资双方协商调整。再者，违约金的赔偿数额应与损失为限，这是合同正义的基本要求。故在违约金高于给用人单位造成实际损失的情况下，劳动者有權与用人单位协商予以调低，也可以请求人民法院或仲裁机构予以调低。当用人单位出现违约情形时，给劳动者造成的实际损失低于违约金约定的数额，用人单位是否有权提出调低。笔者认为，用人单位处于劳动关系中的强势地位，基于《劳动合同法》倾斜保护劳动者一方的角度予以考量，约定的违约金数额只要不是过分高，用人单位不得要求调低。如果今后立法确定了违约金的赔偿数额标准，那么关于违约金纠纷案件的比例会有所下降。当用人单位违约给劳动者造成的损失高于约定的违约金时，劳动者可以请求适当增加。
除违约金外，劳资双方还可以选择赔偿损失、继续履行等违约责任。即使在劳动合同中约定了违约金的情况下，双方仍然可以选择不用违约金条款。在劳动者违约的情形下，支付违约金必然会加重劳动者的经济负担，用人单位可以选择要求劳动者赔偿损失，以弥补自己的实际损失，或者按照单位内部的工作纪律给予适当处罚。继续履行仅是劳动者享有的一项救济权利，用人单位并不享有，如果强制劳动者继续履行劳动合同义务，不仅会在一定程度上限制劳动者的人身自由，还会损害劳动者的自由择业权。而用人单位一方违约时，劳动者可以选择向用人单位提出赔偿损失，也可以选择请求用人单位继续履行劳动合同义务。由于用人单位作为劳动合同相对强势一方，同时肩负更多的社会责任，对用人单位的赔偿损失责任设置应当更为严格。笔者认为，其赔偿损失的范围不仅限于财产性损失赔偿，当用人单位违约给劳动者造成人格尊严上的损害时，劳动者在实际损失之外，还可以提出非财产性损失赔偿，例如精神损害赔偿。将用人单位赔偿损失的范围予以扩大。劳动者在提出用人单位继续履行的同时还可要求其同时承担赔偿责任，这与《劳动合同法》对劳动者倾斜保护的立法初衷是相一致的。
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