王登山
问题
问：施工合同无效，违约金条款有效否，抵押合同有效否？
2005年3月，承、发包双方签订《施工合同》，约定发包人将某五星级酒店装修工程交承包人施工，合同价款6000万元。
施工过程中，双方签订《补充协议》，约定如发包人拖延支付工程款，将承担合同总价款20%的逾期付款违约金。之后，双方还签订了《承诺书》，鉴于承包人垫资1500万元工程款的事实，发包人自愿补偿垫资利息300万元。
2006年12月，双方订立《房产抵押合同》，约定发包人自愿将涉案酒店工程中8套房产抵押给承包人，作为支付工程款的保证。
后双方因工程款结算事宜发生纠纷诉至法院，承包人要求发包人支付拖欠工程款及利息、逾期付款违约金、垫资利息、就《房产抵押合同》项下房屋拍卖的价款优先受偿。请问：施工合同无效，违约金条款有效否，抵押合同有效否？
律师观点
1.涉案的酒店工程应招标而未招标，导致所签的施工合同无效
根据《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条的规定，关系到公共安全的项目必须进行招标。
本案中，涉案的某五星级大酒店是对社会公众开放的、关系社会公共利益和公共安全的项目，故涉案的酒店工程依法属于必须招标的项目。
根据最高院关于建设工程施工合同司法解释第一条（三）项的规定，本工程属于必须进行招标而未招标的情形，故《施工合同》属无效合同。
2.施工合同无效，逾期付款违约金和垫资利息的约定亦无效
首先，本案系建设工程施工合同纠纷，双方在合同履行过程中签订的关于逾期付款违约金的《补充协议》和关于垫资利息签订的《承诺书》，均因工程款未能及时给付而产生，核心内容都是源于双方之间的施工合同关系，并非在当事人之间缔结了与施工合同并行的新的债权债务关系，其效力是否有效终究取决于最初的合同关系。
其次，既然《施工合同》已被认定无效，意味着在合同有效前提下的违约金和垫资利息的约定均无法得到支持，故《补充协议》和《承诺书》无效。
最后，承包人只能就已经施工完成的工程主张相应工程款，而无权基于合同及后续协议主张违约金和垫资利息。
3. 承包人基于《房产抵押合同》所主张的房屋抵押优先权无法得到支持
承包人主张的房屋抵押优先权，是发包人为保证如期支付承包人工程款而设定的抵押权，该抵押合同是涉案《施工合同》的从合同，具有从属性，其合同效力由主合同效力决定。《施工合同》作为主合同无效，作为从合同的抵押合同亦无效。那么，承包人基于无效的抵押合同的约定主张的房屋抵押权，依法不能得到法律支持。
律师建议在房屋抵押合同无效的情形下，承包人应依据《合同法》第286条主张建设工程价款的法定优先受偿权。
