建设工程合同纠纷中应注意的问题
第一，施工合同的效力。首先，我们应该尽力维护合同的效力。施工合同受不同部门的法律、行政法规和规章的规范，法律、法规和规章中有许多强制性规范。如果违反这些规范，将以违反法律的强制性规定为由认定合同无效，这不符合合同法的立法精神，也不利于维护交易的稳定和保护各方的合法权益。同时，也会阻碍建筑市场的健康发展。而法律、行政法规中的一些强制性规定就是行政规范。如果当事人违反了这些规范，应该受到行政处罚，但不应该影响合同的效力。最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(以下简称《解释》)将于2005年1月1日起实施。根据《解释》第一条、第四条的规定，除民法通则、合同法等基本法律规定的合同无效外，下列五种情形应当认定施工合同无效:一是承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；二是无资质等级的实际施工人员借用有资质的施工企业的名义；三是建设工程必须招标，但不招标或者投标无效的；4.承包人非法分包建设工程的；5.承包商非法转包建筑工程。此外，应尽可能认定合同有效。其次，预付款条款不会失效。长期以来，人民法院认为，建设工程合同中的预付款条款或者当事人另行签订的预付款合同的性质是企业法人之间非法拆借资金；但是，对于预付款条款是否应当认定为无效，存在不同的意见。《解释》第六条确立了有效处理预付款合同或预付款条款的原则。主要原因有:一是建筑市场预付款比较普遍。如果认定预付款无效，不利于保护承包商的利益。第二，如果确定预付款条款无效，违反国际惯例，预付款合同是国际上现有的、公认的合同方式。第三，原国家计委、建设部、财政部联合发布的《关于严禁工程建设带资承包的通知》不是行政法规，不能作为认定垫付资金无效的法律依据。再次，即使合同无效但建设工程合格，也可以按照合同结算工程价款。根据无效合同的一般处理规则，因该合同取得的财产应当返还，无法返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。施工合同是特殊的，合同履行的过程就是劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。已经履行的部分不能恢复到合同签订前的状态，只能折价补偿。通过折价赔偿，既符合当事人签订合同时的真实意思表示，又可以避免通过鉴定确定工程价值，从而提高诉讼效率。因此，《解释》第二条确立了参照合同约定结算工程款的贴息补偿原则。但其适用的前提是建筑工程质量必须合格，包括两种情况:一种是建筑工程竣工验收合格，另一种是经承包人修复后不合格。
第二，施工合同的解除。合同的解除一般包括两种形式:约定解除和法定解除。法定解除主要适用于当事人不履行合同主要义务，导致合同目的不能实现的情形。《解释》第八条和第九条的规定，主要是将《合同法》第九十四条关于合同解除权的规定适用于建设工程合同的具体化。其目的是通过规定解除合同的条件，防止合同被随意解除，从而保证建设工程合同的全面和实际履行。《解释》第八条规定了开发商的解除权；承包人有下列情形之一的，发包人请求解除合同的，应予支持: (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(2)在合同约定的期限内未能完成，经发包人催促在合理期限内仍未完成；(三)已竣工的建设工程质量不合格，且拒不修复的；(四)违法分包承包的建设工程。但该条第(四)项的规定与《解释》第四条关于违法分包和无效违法分包的规定似乎有些矛盾，需要进一步研究。《解释》第九条规定了承包商的终止权。本条规定:发包人有下列情形之一，致使承包人无法进行施工，在合理期限内未履行相应义务的。承包人请求解除施工合同的，应予支持:一是未按约定支付工程价款；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3.未履行合同约定的协助义务。《解释》第十条规定了建设工程施工合同终止后的处理规则。合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；建设工程竣工质量不合格的，参照《解释》第三条处理。
第三，建筑工程质量。工程质量关系到公共安全。为了保证工程质量，《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规和规章都做出了许多具体规定。同时，建设工程的质量直接关系到工程价款的支付和修缮费用的承担。《解释》第11条、第12条、第13条对建设工程质量不符合约定、建设工程质量缺陷、建设工程未经竣工验收擅自投入使用的发包人责任作了集中规定。首先，因承包人的过错造成建设工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工、重修，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。这实质上赋予了雇主要求变更合同的权利。其次，建筑工程质量缺陷适用过错责任，不仅规定了承包人有过错的，应当承担相应的过错责任，发包人有过错的，也应当承担过错责任。再次，建设工程未经竣工验收由发包人使用的，承包人只对合理使用年限内的基础工程和主体结构质量负责。最后，无论施工合同是无效的还是有效的，如果建设工程经修复后最终确认不合格，承包人请求支付工程款的，不应予以支持。
第四，建筑工程的结算和估价。首先，建设工程结算应充分尊重当事人的约定。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。一般情况下，建设工程竣工验收合格后，双方进行结算。结算时，一般由承包人提交竣工结算报告，经发包人审核。实践中，一些雇主在收到承包商提交的工程结算文件后，不回复或根本不回复，以达到拖欠或不支付工程款的目的，严重损害了承包商的合法权益。为制止这种违法行为，《解释》第二十条明确规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后未在约定期限内答复的，视为认可竣工结算文件，按约定处理。其次，如果建设工程的工程量或质量标准仅因设计变更而发生变化，且双方不能就该部分工程价款达成一致意见的，可以参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。通过招标签订的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的，以备案的中标合同为结算价格的标准。第三，双方约定以固定价格结算价款，一方请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。工程计价方法一般分为固定价计价、可调价计价和工程造价加酬金计价。当事人采用可调式计价方法时，往往因约定不明确、不具体而发生争议，由此引发成本评估问题。最后，如果当事人对某些案件的事实有争议，只会认定有争议的事实，而无法确定有争议的事实的范围，或者除非双方当事人都要求认定全部事实。当事人申请鉴定一般应当在举证期限内提出。一般情况下，对有缺陷的鉴定结论不予重新鉴定。要严格把握重新鉴定的四个标准。
第五，合同法第286条的理解和适用。首先，承包人优先受偿权的性质，理论上虽有特别留置权、优先权等几种学说，但一般称之为法定抵押权，不需要登记。只要用人单位不按约定支付价款，经催告后仍不支付，这种法定抵押权就产生了。其次，法定抵押权的行使可以通过双方协商，也可以通过向法院申请拍卖建设工程来实现，无需诉讼即可实现。第三，最高人民法院公布，2002年6月27日生效的《关于建设工程价款优先受偿权的批复》规定了承包人优先受偿权、抵押权等债权的关系，与作为消费者的买受人的关系，建设工程价款的范围和行使权利的期限。解释中没有规定这一点。但第286条有“例外”规定，即“根据建设工程性质不宜折价或者拍卖的除外”。如何理解并不完全一致。一种观点认为，流通是法律所禁止的，包括公物和公物；另一种观点认为，仅限于公共财产和根据法律或其性质不能产生收益的公共财产。这也是一个需要进一步研究的问题。
