《建筑法》规定了分包的定义。分包是指承包人承包建筑工程后，不履行合同约定的责任和义务，将承包的建筑工程全部转让给他人或者将承包的工程全部肢解后以分包的名义再转让给他人的行为。
因此，分包合同必须具备以下两个要素:
(1)首先，分包商和分包商必须是两个独立的法人或没有隶属关系的其他组织或个人。如前所述，所谓分包，是指承包人将其承包的建筑工程直接或变相转让给第三人，也就是说，分包人对于分包人必须是第三人，而不是分包人的分支机构或内部机构；笔者认为，承包商将承包的建筑工程“转让”给其分支机构或内部机构的行为，属于承包商内部分工的范畴，即管理策略。
(2)其次，承包商必须将所有施工任务转让给第三人。
