作者|清华大学法学院教授何海波
来源|北京大学出版社法律书籍
本文“法学论文写作”第一讲的选题过程有三个阶段:(1)从阅读或讨论中获得思想的闪现，从中提炼问题；初步选题后，做前期调研；最后，在调查讨论的基础上，调整题目。
01
提问。好问题不会从天而降。无知的头脑不可能提出有意义的问题。能发现一个有趣问题的人，一定是知识渊博的，往往需要敏锐的洞察力和艰辛的追求。它是你提出的迫在眉睫的问题，是你捕捉到的灵感的闪现，是你在阅读、聆听、交谈或辩论中陷入的纠结。以下是我根据自己的经验举的几个例子。如果你发现一个几乎没有被注意到的现象，那可能是一个完全新的问题。很多年前，我的一个同学发现大家都在谈论诉权，却很少谈论诉权的滥用，至少没有专门的学术论文。于是他写了一篇文章讨论滥用诉权的侵权责任，发表在《法学研究》上。我写《通过判决发展法律:行政法原则在田镛案中的应用》是因为我注意到，虽然学界已经开始谈论行政法原则，但还没有具体讨论过一个行政法原则；海淀法院对此案判决的得失，正好可以作为我评论的契机。我对具体行政行为的解释和对内部行政程序的法律规制一般属于这一类。如果你发现常识有问题，切入其中，你很可能会发现一个有趣的问题。比如传统观点认为英国没有违宪审查；我接触到的一个事实是，英国法院实际上以多种方式规避、排斥甚至抵制议会立法的适用，客观上起到了与其他国家违宪审查相同的作用。这是什么？这就是我对《没有宪法的违宪性:一个英国的故事》的评论。如果每个人都在讨论一个问题，但它从未得到解决，这可能需要一个新的视角或新的材料。我写《行政诉讼撤诉审查》是因为这样一个契机:我在法院实习的时候，发现行政诉讼撤诉率异常高(高达57%)学者一直强调法院要严格审查原告撤诉，法官的文章也呼吁法院严格把关。那么，为什么戒断率还这么高呢？这不能用个人因素来解释，但背后一定另有原因；解决高退出率的问题，不仅仅是呼吁和强调。我的书《行政行为对民事审判的约束力》大体属于这一类。如果你和别人争论，你觉得自己有理，却无法说服他们，甚至无法解释清楚，这背后很可能有深刻的理论分歧，需要好好探讨。我后来写的博士论文《实体法治》，就是源于刘案之后的争论。我深信，正当程序、信赖保护、平等和适度等法律原则应该是法律制度的一部分，是法官裁判案件的依据之一。但是，反对者的问题是无法回避的:我们应该从哪里去寻找这些在法律中找不到的所谓法律原则呢？界限如此模糊，我们如何适用这些法律原则？如何才能确保对正义的追求不会因法官而变得武断？这些不是三言两语就能回答的问题，也许值得用一篇论文来回答。我写了“为什么合法？质疑“二奶继承案”也是争议所致。我不认同法院的判决，但我认为一些学者对法院判决的批评(尤其是“以德治国”的指责)是有问题的。我挥之不去的疑问是:法院应该如何做出判决才算合法？
02
提前投资等研究课题。在投资一个行业之前，一是你要有一定的资本，二是你要做市场调研。论文中的“市场调查”是查阅文献，看看前人是否有成熟的观点，是否还有写作的价值；或者看看能不能找到足够的素材自己写。涉及市场要谨慎，“市场调整”要先行。在开篇陈述中，一个博士生说他写了一篇关于宪法在民法中的适用的文章。“写完之后发现很多人都研究过这个问题”。就此而言，这个博士生还是缺乏最基本的学术训练。在初步阅读文献的基础上，可以拟定一个写作提纲。提纲可以理清思路，也可以让作者一眼看出自己的思路是否一致。你也可以列一个参考书目，这样你就能明白你想看什么，想找什么。与他人讨论你的论文想法也是一个好主意。目前研究生论文写作要求“开题”，开题时老师的意见值得关注。1.还值得写吗？如果一个问题已经讨论了很多，形成了一个成熟的观点，甚至达成了共识，那再给你加一个就没有意义了。比如围绕现行行政诉讼法的修改，主张将抽象行政行为纳入其中，扩大行政诉讼受案范围，允许行政诉讼调解，可能根本就没有太多新意。着眼于行政程序法的制定，正当程序原则并无新意。讨论行政法的原则，法律解释的方法，行政自由裁量权的控制，我怀疑我能写出什么新东西。一个问题是否有一个成熟的观点，长期沉浸在这个领域的学者往往很清楚。但是对于一个新手来说，就需要查阅教材、论文、专著来看相关问题的讨论。一般来说，一个问题被大量的文章讨论，就会比较成熟；很少有文章讨论的是有待探索的新领域。比如我写《内部行政程序的法律规制》的时候查了一下:在过去的二十年里，关于外部行政程序的讨论有很多，其中关于“听证”的论文就有一千多篇，仅核心期刊就有一百多篇。然而，很少有关于内部程序的专著和文章。即使是行政程序法的专著，关于内部程序也只有寥寥数行。据此，我认为这是一个需要引起学术界重视和忽视的新问题。需要强调的是，问题是否成熟，不仅要看这个题目下发表了多少篇论文，还要看问题有没有被看到和解决。三五篇优秀的论文，也许能把某个问题解释得非常清楚，无可估量；被人炮轰过的题材，很有可能在尘埃落定后找到一大片死角。更何况，你搜索时使用的关键词也可能会阻碍你的视野。已经有很多讨论了，但是不在你的词汇里。您的搜索可能无效。这个问题将在第二讲“文学”中讨论。2.你会写吗？你可能写不出有价值的问题。有的是因为资料难找，有的是因为知识储备太差。所以要看你能不能获取足够的信息，或者你有没有驾驭的能力。文献检索是个苦差事，不努力当然不行。但是，信息难找的问题可能真的很难解决，努力也未必管用。有几个同学想研究一下中外交通事故责任认定规则的差异，但是在书本、法律、判例上没有什么可查的。我估计那些东西基本不在上面，可能在街道执法者和基层裁判手里，所以不好找。后来他们放弃了。有人问我愿不愿意学习《党内法规》。我很感兴趣，但是粗略一查，发现党内大量文件并不公开。得不到就无法深入研究，只好推脱。知识储备不够补充，但是差太多又不能一下子补充，那就写不出来了。一些流行的理论，如法律经济学、协商民主、法律谈判和合作行政，可能会为你的研究提供有用的视角或工具，但如果你对它完全陌生，你不必冒死记硬背的风险。
03
调题和调题是常有的事。题目的调整大概有三种情况:一是由大到小，收缩分裂；第二，从小到大，深化拓展；第三，把话题从一个点换到另一个点。以下是我根据自己的经历做的介绍。1.我从英国留学回来后，收到了写《英国行政程序法》的邀请，篇幅不要超过5万字。除判例法外，英国行政程序中还有大量的议会立法，行政程序的内容涉及多个方面。这五万字恐怕只能撇去表面。经过一番考虑，我决定将行政程序的内容限定为听证，将法律渊源限定为判例。这也能更好地体现英国行政程序的制度性特征。因此，在英国行政法中，整篇文章被简化为听证。下面是一个拆分的例子。刘案让我看到了正当程序原则在中国司法实践中的一线曙光。刘案发生后不久(大约2000年)，我在电脑上创建了一个word文档，题目是《正当程序原则初现曙光》。这个话题搁了很多年，也没写成文章。这部分是因为材料太单薄(用一两个案例来说明正当程序原则在中国的司法实践中如何还为时过早)，但主要是因为思路还没有理顺:我想说明正当程序原则在中国司法实践中已经初露曙光的事实，我也想为这种现象的正当性辩护——一篇文章两个主题，难怪尴尬！后来我把它拆分成两篇:《晨光中浮现的正当程序原则》(发表时改为《司法判决中的正当程序原则》)，从经验层面讨论了中国法院如何通过案例判决逐步推动法律原则的发展，以及这一现象的含义；《正当程序原则的正当性》一文从规范层面探讨了在法律没有明文规定的情况下，法院适用正当程序原则的正当性。同样，我的《中国行政法的外国法渊源》和《行政法研究范式的转变》也是从原稿中拆分出来的。2.深入与拓展美国学者孔飞力在《招魂》中译本的序言中说，他来北京第一历史档案馆做研究的时候，完全没有想到会写这样一本书。原本他打算从《招魂》这个案例来研究清政府的内部传播系统是如何影响其政策的实际运作的。他很快发现，“招魂”案暴露出的一些问题值得进一步探讨，尤其是专制体制下皇帝与官僚之间围绕信息操纵的控制与反控制。从一个问题开始，不断提问，最后得到最初没有清醒的新见解，这在学术研究中是很常见的。我写了论文《多数派法院:美国最高法院司法审查的性质》，经历了一个自我质疑的过程。首先，我只想用政治学研究的成果来证明一个判断:美国最高法院的司法审查大多与判决时刻的主流民意相一致，而关于司法审查“反民主”的批评很大程度上掩盖了现实的政治图景。写完这一部分，我问了自己一个问题:是什么导致了司法审查的“多数主义”？是偶然的巧合吗？通过考察法官的主体意识、外部力量的制衡以及法官的任命制度，我的答案是，这种现象根源于美国的政治制度。写到这里，我又问自己一个问题:如果是这样，对司法审查与民主的关系应该有怎样的理解？因此，我试图通过重新解释民主来理解司法审查在美国社会中的作用:它不在美国民主制度之外，也不是它的敌人，而只是美国民主进程的一部分。这样通过不断的自我追问，讨论才能一步步深入。我的另外两篇文章《行政诉讼撤诉的审查》和《为什么合法？质疑“二奶继承案”也经历了类似的过程。《行政行为对民事审判的约束力》的写作，源于一个疑难案例:甲向法院提起民事诉讼，称乙非法占有自己的房屋，要求乙搬出。出示了房管局颁发的房屋产权证。乙方以争议房屋不属于甲方所有为由进行抗辩，并对甲方持有的房产证的有效性提出异议..在民事诉讼过程中，乙对房管局提起行政诉讼，请求法院撤销房管局发给甲的房产证，因此一个纠纷，两种诉讼，三级法院，十年诉讼，十八份裁判文书，可谓“超级马拉松”。这个奇特的案例吸引了众多学者的讨论，但除了一两篇文章外，大部分的讨论都是个案讨论。我对类似问题做了一个延伸扫描，再次提炼:从程序上看，民事诉讼过程中存在相关的行政争议，应该采取哪种方式解决；从实体上看，就是如何看待民事诉讼中司法审判自主权和行政行为效力的问题。这种扩展无疑增加了讨论的复杂性和结论的危险性，却使文章的主题更有针对性。3.转移有时候，你发现了一个问题，但问题的肯定答案不一定是最佳答案，或者你发现了一个比预设问题更有意义的问题。这时候可以转移一个视角、方法或者换一个问题来讨论。比如把规范问题变成经验问题，把中国问题变成外国问题，把对策问题变成理论问题。改变视角、方法或问题是研究中常见的现象。我读研究生的时候，因为擅自进入某别墅小区，被万春园公司罚款10元钱。结果我跟它打了一场官司。经历了这场官司，我对社会组织处罚的现象更感兴趣了。但相对而言，物业管理机构对擅自闯入小区的人进行罚款并不是普遍现象。我发现村民自治过程中的惩罚时间更长，更普遍。因此，我写了一篇文章，基本上是一篇实证研究，题目是“村规民约的惩罚:以唐明村近25年为例”。我国农村土地征收和城市房屋拆迁中暴露出大量问题，无数文章聚焦这一主题，其中“公共利益”的标准是一个有争议的问题。这时有学者把目光投向国外，发现美国最高法院判决的凯洛案与其非常相似。在这场颇具影响力的诉讼中，美国最高法院扩大了对宪法中“公共使用”的解释。对这一案例的深入阐述，可以为中国问题的讨论提供非常有益的启示。很多时候，面对复杂的社会问题，单纯的想出一个对策是没有意义的。因为对策取决于决策者的综合平衡，而不是学者的论证；很多时候，采取对策不一定是学者擅长的。学者最好分析一个现象的各种条件和一个决定的一般后果，从中发现一些规律性的东西。比如前几年，我国建立违宪审查的呼声很高。许多热切的学者提出了建立违宪审查机构的想法，甚至具体到宪法委员会或宪法法院。这种设想并非没有现实意义，但并没有太大的学术意义。在我看来，学者需要回答两个问题:由专门机构进行违宪审查，在法律上是否与人民代表大会制度相适应？它在政治上与中国共产党的领导相容吗？洪博士的一篇论文分析了法律违宪审查与现行人民代表大会制度之间的深刻矛盾。作者断言，在人民代表大会所体现的民主集中制下，实际上“不管合不合宪”；相反，设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构，都从根本上违反现行宪法。其观点自然可以讨论，其问题才是真正的学术！
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