《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(以下简称《解释》)实施两年来，极大地规范了我国建筑业的市场行为，但也暴露出许多问题。由于《解释》对一些问题过于简单化，各地法院在审判实践中的理解和适用存在较大差异，严重影响了司法的权威和公正。笔者仅就《解释》第13条和第14条引起的一些争议问题进行分析，提出拙见。
一、关于《解释》第十三条的问题
《解释》第十三条规定:建设工程未竣工验收后，发包人以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是，承包人应当在建设工程的合理使用年限内，对基础工程和主体结构的质量承担民事责任。这项规定引起了以下两个有争议的问题:
1.“使用部分”是否包括房屋的屋顶和外墙？
实践中对这个问题主要有两种观点:(1)房屋是一个整体，房屋的屋顶和外墙属于整体的重要组成部分。因此，房屋未经竣工验收由发包人使用，因屋面漏水、外墙渗水造成质量问题的，无论质量问题的原因(过错责任)如何，都应当依据《解释》第十三条的规定，判定发包人承担民事责任；(2)房屋的屋顶和外墙虽然属于房屋的重要组成部分，但无论是房屋的用人单位还是实际占有人，都不能使用这部分。房屋的屋顶和外墙属于自然使用范围，不是房屋的用人单位或实际占有人使用的范围。因此，房屋未经竣工验收由发包人使用的，根据相关质检部门的鉴定，房屋屋面渗漏或外墙渗水原因是发包人造成的，应判定发包人承担责任；因承包方的过错造成的，应当判决承包方承担民事责任。笔者认为第二种观点是公正合理的，在案件审理中可以采纳。对于屋面和外墙的质量问题，应根据权威质检部门的鉴定结论，按照过错责任原则划分当事人的责任。如果法院不分析案件的具体情况，用《解释》第十三条的规定来反驳用人单位的正当诉求，显然有失公允。《解释》第五十九条还规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定进行施工，不得使用不合格的建筑材料、建筑构配件和其他建筑材料。因此，如果承包人偷工减料，故意使用不合格的防水材料，直接导致屋面渗漏或者外墙渗水，承包人应当对此过错承担相应的民事责任。此时，即使雇主擅自使用，也不需要承担责任，因为屋顶漏水与雇主擅自使用之间不存在因果关系。
2、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利，是否一律不予支持？
发包人未经竣工验收就提前使用建设工程，有质量问题的部分属于发包人使用的部分。雇主能承担所有质量问题吗？笔者认为，如果使用部分的质量问题不是由于发包人使用不当造成的，而是由于承包人在施工中的以次充好行为造成的，应当根据过错责任原则判定承包人承担相应的责任。相关法律法规对此早已有所规定:首先，《建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业应当对工程的施工质量负责。施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”其次，最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量座谈会纪要的通知》[法(1999)231号]规定，“在工程建设过程中，以次充好、偷工减料的行为，责令承担相应的民事责任；造成严重后果，构成犯罪的，应当建议有关部门依法追究刑事责任。”再次，国务院2000年1月30日颁布的《建设工程质量管理条例》(以下简称条例)第二十六条规定“建设单位应当对建设工程的施工质量负责”，条例第二十八条还规定“建设单位必须按照工程设计图纸和施工标准进行施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”
二。对《解释》第十四条的质疑
《解释》第十四条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，应当按照下列情况处理: (一)建设工程竣工验收合格的，以竣工日期为准；(2)承包人已提交竣工验收报告，发包人延期验收的，竣工日期为承包人提交验收报告的日期；(三)建设工程未经竣工验收由发包人使用的，以建设工程移交和占有之日为竣工日期。本文要讨论三个问题:
1、如何认定建设工程的“竣工验收日期”尚待明确。
在房地产实践中，如何确定建设项目的“竣工验收日期”存在争议。有人认为发包人(建设单位，下同)提供的“工程竣工验收报告”中规定的“工程竣工验收日期”应为建设工程竣工验收日期。[1]原因是工程竣工验收报告是由工程设计、监理、质量监督单位签字认可的。2000年，建设部发布了《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，其中第七条规定:“工程竣工验收后，建设单位应当及时提交工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况、建设单位执行基本建设程序情况、对工程勘察、设计、施工、监理的评价、工程竣工验收的时间、程序、内容和组织形式、工程竣工验收意见等。”
本人不同意上述观点，认为建设工程竣工验收日期应以当地政府建设行政主管部门发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》(以下简称《建设工程竣工验收备案表》)中规定的“建设工程竣工验收日期”为准。原因是，2000年建设部发布了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，其中第四条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内， 向项目所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”，第六条规定“备案机关接收建设单位提交的竣工验收备案文件”《工程竣工验收备案表》一式两份，建设单位和备案机关各一份。 “《暂行规定》第八条还规定，“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定的，有权责令该单位停止使用合格的建设工程，重新组织竣工验收。“因此，建设单位原组织的竣工验收无效，必须按照备案机关的要求重新组织竣工验收。
2.第14条第2款与房地产惯例相矛盾。
国务院《条例》第十六条规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第六条规定“工程竣工验收按照下列程序进行:工程竣工后，建设单位应当向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。...... "，第七条规定“工程竣工验收后，建设单位应当及时提交工程竣工验收报告”。因此，在房地产实务中承包商没有提交工程竣工验收报告的义务，只有工程竣工报告，即承包商先提交工程竣工报告，然后监理单位依次提交工程质量评估报告、勘察设计文件质量检验报告，最后发包人编制工程竣工验收报告。笔者认为，《解释》第十四条第二款中“承包人提交竣工验收报告”的表述应改为“承包人提交工程竣工报告”。
3.如何认定“用人单位拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性？
由于第14条没有详细列举发包人延期验收的具体行为，在审判实践中对如何认定发包人延期验收主要有两种观点:(1)参照《建筑装饰施工合同》(甲方)第32条“甲方代表在7天内不认可乙方发出的竣工验收报告且不能提出任何修改意见的，视为竣工验收报告已被认可，可以办理结算手续。竣工日期为乙方发出竣工验收报告的日期。如需修改以满足竣工要求，应以乙方提交甲方验收的日期为准。”[2]这种观点与房地产竣工验收的实践有差距。首先，乙方承包商没有提交竣工验收报告的义务，只承担提交工程竣工报告的义务；其次，甲方的发包人无权批准工程竣工验收报告，只有制作权。根据国务院《条例》第四十九条规定，其最终审批机关应为当地政府建设行政主管部门，是否批准以竣工验收备案表为准。(2)根据建设部《建设工程发包与合同计价管理办法》第十六条的规定，确定发包人延期验收，即发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内给予答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为批准。如果发包方与承包方在合同中对上述事项的期限没有明确约定，可以认为约定的期限为28天。[3]这种观点的缺陷在于损害了承包方的利益，因为在房地产竣工验收实践中，竣工结算文件的提交是在工程竣工验收后28天内。工程竣工验收是承包人要求支付工程款的前提。如果发包人未能组织工程竣工验收，承包人将无法向发包人提交竣工结算文件。
笔者认为，合同中发包方与承包方有约定的，以约定为准。没有约定的，应当根据房地产竣工验收的实际情况确定。(1)工程竣工后，承包人按照暂行规定及时向发包人提交工程竣工报告和竣工验收申请。如发包人组成验收组按照暂行规定验收工程并提出整改意见，承包人根据验收组整改意见整改后第二次向发包人提交工程竣工报告和竣工验收申请，发包人以整改不到位为由拒绝组织重新验收。但验收组大部分成员认为整改到位，工程质量达到合格标准。在这种情况下，承包人提交第二份工程竣工报告的日期为竣工日期，发包人视为延期验收；(2)工程竣工后，发包、承包双方应当依法组织验收，并向当地建设行政主管部门提交相关文件。但经审查认为有必要重新组织验收的，竣工日期为承包商第二次提交工程竣工报告的日期。如果发包人以各种理由依法延期验收，笔者认为应当以29个工作日作为发包人延期验收的期限，其中工程质量监督机构7个工作日，当地政府建设行政主管部门办理备案手续15个工作日，发包人依法组织竣工验收7个工作日。
